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Même en matière fiscale, la répression de l’abus de droit ne peut porter atteinte à l’indépendance de l’avocat

jeudi 20 novembre 2014, par jcmonne

L’Assemblée nationale vient d’adopter un amendement visant à l’introduction dans le Code général des impôts d’un nouvel article 1740 ter dont la rédaction serait la suivante : « Toute personne qui, avec l’intention de faire échapper autrui à l’impôt, s’est entremise, a apporté son aide ou son assistance ou s’est sciemment livrée à des agissements, manœuvres ou dissimulations conduisant directement à la réalisation d’insuffisances, d’inexactitudes, d’omissions ou de dissimulations ayant conduit à des rappels ou rehaussements assortis de la majoration prévue au b de l’article 1729, est redevable d’une amende égale à 5 % du chiffre d’affaires réalisé au titre des faits sanctionnés. L’amende ne peut pas être inférieure à 10 000 €. »

Cette disposition est doublement pénalisante pour les avocats : elle instaure une sanction incompatible avec l’indépendance de l’avocat ; mais en outre elle aggrave la responsabilité de l’avocat par rapport à celle de son client.

Le nouveau texte est contraire au principe d’indépendance de l’avocat puisque la substance du conseil délivré risque d’être influencée non pas simplement par l’intérêt du client, mais par l’anticipation par l’avocat des risques d’être lui-même sanctionné par l’administration. S’attaquer à l’indépendance de l’avocat est d’ailleurs, intrinsèquement, le but d’un tel texte.

Il fait en outre – et paradoxalement – peser sur l’avocat une responsabilité aggravée par rapport à celle de son client. Aucun avocat fiscaliste, par hypothèse, n’est jamais consulté aux fins d’augmentation de la charge fiscale de son client. En sanctionnant l’avocat qui agit « avec l’intention de faire échapper autrui à l’impôt », le texte est en réalité susceptible d’incriminer tout avocat auteur d’une consultation préconisant une économie d’impôt, alors même que son client ne serait lui-même sanctionné que s’il était établi qu’il s’est procuré cette économie grâce à un abus de son droit.

L’abus de droit est établi sur la base d’une analyse subjective des intentions de son auteur. L’avocat fiscaliste est consulté sur le régime fiscal applicable à une opération donnée. Il ne peut être juge de la pertinence des motifs autres que fiscaux qui sont avancés par son client pour procéder à l’opération en cause et dont l’absence, au terme des investigations de l’administration, établirait l’existence d’un abus de droit.
Si la complicité de fraude fiscale doit être sanctionnée, il n’est pas envisageable que la consultation fiscale, non plus que la rédaction de documentation juridique, deviennent répréhensibles dès lors qu’elles concernent – en parfaite légalité – un schéma d’économie d’impôt qui serait ultérieurement qualifié par l’administration d’abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales.

L’ACE appelle les parlementaires et les pouvoirs publics à retirer ce texte du projet de loi de finances.

William Feugère
Président de l’ACE

Paris, le 20 novembre 2014